苏格兰信息公开专员于2012年对公共机构提供了一份指导性大纲，以便他们在判断无理纠缠的申请时参考。

而对于争议双方委托的评估，不仅要提交给争议的各方，也要同时提交给决策机关，使之作为重要的依据。实际上，对于这两个条件要作出非常明晰的规定是很难的，因为这两个术语本身就是模糊的概念。

按照评估的时间，立法评估实际上包括立法前、立法中和立法后评估。[3]有人做过统计，在第十一届全国人大常委会立法规划确定的64部法律中，有48部法律是由主管行政部门起草，比例高达75%。第三方评估机构按照一定的评估程序，在与各方协商的基础上作出公正的评估报告。第三方评估的公正性是整个评估制度的核心环节。这是评估结论公正、客观的基本保证。

然后在界定问题的基础上设定评估的目标，选择评估方案，进行评估分析。然而，实践中效果并不好，因为面对专业问题，上级机关不仅难以做出判断，而且上级机关出面解决也给争议的相关机关有压制的感觉，即使同意了，也并非心服口服，这实际上给今后的执法埋下了诸多隐患。与卡尔对具体的一般法与特别法的讨论不同，温克勒认为，具体的一般法特别法关系，系指两个以上通常成立想象竞合关系的基本权利在个案中成立一般法与特别法关系。

直到德国联邦宪法法院2002年1月15日作成清真屠宰案判决(Sch?chten-Urteil)[73]后，这一学说才引起学者的高度关注和激烈讨论。[29]Vgl. Albert Bleckmann, Staatsrecht II. Grundrechte, 4. Aufl, Carl Heymanns Verlag, 1997, S.477. [30]参见注[23]，第21页。毋宁说言论自由本身就涵盖了它们的实现方式，出版、集会、游行、示威等自由只是言论自由的表现形式之一而已(参见图2)。[77]参见注[63]，第371页。

此一理论上的不足既不利于实现对基本权利的有效保障，也难以为国家的干预措施提供论据、减轻论证负担或者提供方向指引。[31]Vgl. Ekkehard Hofmann, Abw?gung im Recht, Mohr Siebeck, 2007, S.409. [32]参见注[23]，第21页。

在这一方向的指引下，人们最先否弃了受到较强限制的基本权利优先说，改采受到较弱限制的基本权利优先说。[31]当可适用基本权利规范缩减为一时，则不能认为存在所谓基本权利竞合。杉原周治「基本権競合論：意見表明の自由と芸術の自由競合を素材として(一)」廣島法學29卷3号(2006)29頁。就此而言，实务和理论上的见解经历了较长时间的变迁，因此也先后形成了不同的解决方案，具体如下： (一)受到较强限制的基本权利优先说 就基本权利竞合而言，有种简化的设问方式，即从法律效果的角度看，究竟应以受到较狭窄限制的基本权利规范(较强基本权利)或受到较宽泛限制的基本权利规范(较弱基本权利)为基准而给出正确的解决方案？[40]其中，所谓较强基本权利和较弱基本权利，德国学说也称之为受到较弱限制的基本权利和受到较强限制的基本权利。

第51条可以视为兜底条款。但就个案关联性，尤其是就个案的情境艺术展而言，主张第47条似更妥当。就此而言，不能以后者对言论的实现方式和途径作了限定而认为，它们包含了言论自由所不具备的构成要件内容。不过，应如何确定基本权利之间的位阶关系呢？乍一看，似乎正如刘茂林等批评指出的那样：现行宪法基本权利部分采取的逐条立法模式，缺乏分类，以至于逻辑起点不明确，导致宪法权利体系结构松散，随意性大，各构成部分之间缺乏明显的逻辑联系。

在某种意义上这也意味着放弃了寻找基本权利竞合问题的统一解决方案的努力，而将之委由法官个案解决。[14]不过，一则现有研究成果主要是对德国、韩国以及我国台湾地区理论的介绍或者在此基础发展起来的，虽然有学者参考刑法学或者民法学译著对一些介绍作出了检讨修正，但囿于文献限制，相关研究难以全面和系统反映早期德国基本权利理论的研究成果，遑论之后的发展，故有必要对德国相关理论作系统梳理和介绍。

[56]但是，《宪法》第37条对人身自由却设有特别法律保留。[99]尽管实践调和理论主要指向基本权利冲突，但基本权利冲突的解决往往是以基本权利的取舍为前提，难以充分实现实践调和的目标，而在基本权利竞合的情形下反而有可能最大限度确保所有基本权利的目标得到实现，易言之，实践调和原则在基本权利竞合中有更大发挥空间。

[11]Vgl. Albert von Mutius, Grundrechtskollision in Mietrecht, im Joachim Jickeli/Peter Kreutz/Dieter Reuter(Hrsg.), Ged?chtnisschrift für Jürgen Sonnenschein: 22. Januar 1938 bis 6. Dezember 2000, De Gruyter, 2003, S.73. [12]Vgl. Michael/Morlok, Grundrechte, 2. Aufl., Nomos, 2010, S.57. [13]Vgl. Winfried Berg, Konkurrenzenschrankendivergenter Freiheitsrechteim Grundrechtsabschnitt des Grundgesetzes, Verlag Franz Vahlen GMBH, 1968, S.1. [14]如林来梵、翟国强：论基本权利的竞合(《法学家》2006年第5期)，张翔：基本权利限制问题的思考框架(《法学家》2008年第1期)和《基本权利的规范建构》(高等教育出版社2008年版)，郑贤君：基本权利竞合产生的原因及解决方法(许崇德、韩大元主编：《中国宪法年刊2009》，法律出版社2010年版)，于文豪：《基本权利限制研究》(中国人民大学2012年度博士论文)，汪进元：《基本权利的保护范围：构成、限制及其合宪性》(法律出版社2013年版)，陈征：袁腾飞因‘错误言论被学校处分事件(韩大元主编：《中国宪法事例研究》(第6卷)，法律出版社2013年版)等，对该问题也作了专门或者附带的讨论。[3]参见《中华人民共和国侵权责任法》第17条。(四)基本权利的强化说 基本权利的强化或者强化作用是当下德国联邦宪法法院用以解决基本权利竞合问题的主要方法。在这种情形下，应判断就这些基本权利的含义而言，何者与系争案件具有实质关联性。[70]不过，这一论证过程本身蕴含了一种危险，它并不能证成获取或者观看黄碟行为的合法性，即不能由此推导出黄碟的流通或者观看行为具有合法性，否定国家对淫秽物品的管制权。不过，一方面，鉴于在某些情形下，即使采受到较弱限制的基本权利优先说也未必能为基本权利提供合乎事理以及有效的保障，为此，释义学上又发展出了最大相关性理论。

(2)但主张人身自由权的，可以径直讨论收容教养制度的合宪性问题而回避性交易的合法性判断。[46]个人以为，该原则也会在整体上弱化基本权利的保障力度，毕竟由于基本权利规范的概括性和抽象性以及生活的复杂性，绝大多数基本权利之间或多或少都存在相关性，故在多数情形下很容易找到另一项限制效力更弱而应优先予以适用的基本权利规范。

所谓实践调和，系指在基本权利发生冲突的情形下，必须以使每个基本权利所保护的法益均获得实现的方式加以相互协调，两项冲突的利益必须划定界限，以便达到最适当的安排，不可对部分基本权利作出超出必要或者完全剥夺保障的决定。他指出，以利用学术表现或艺术手段进行广告或宣传为例，由于商业目的的广告或宣传行为不是传播学问和艺术观念的一般形式，故不能认为在这种情形下存在营业自由或财产自由与学术和艺术自由的竞合。

另一方面，出于诉讼策略的考虑，受害人在多数情形下会开列尽可能多的基本权利规范以期最大可能和最大限度地获得救济，未必充分考虑它们与具体案件的相关程度，有时甚至不考虑其是否具有相关性，这也使得可操作性受到减损。其次，正如柯耀程批评罪数论忽略了竞合发生的原因在于规范的复数一样，具体的一般法与特别法以及排除的竞合仅将注意力集中于评价结果——可适用规范的单复数，而非构成要件所要解释的基本权利竞合类型，[36]在一定程度上杂糅了基于逻辑和规范的排除和基于实用主义的排除。

或许可以说，这是现行宪法在对文化大革命作了反思后，重新确认了传统防御权在宪法体系中的地位和重要性。即便在德国，刑法竞合理论也长期受到批评，有不少学者主张以奥地利的统一刑罚取而代之。[80]与之相似，倘若某小学拒绝为适龄的本地儿童注册，只存在侵害受教育权的疑虑，而拒绝为适龄外地儿童注册则同时发生侵害受教育权和平等权，于此，若依该说主张应给予后者更强的保护，也不妥当。[79] 不过，无论是联邦宪法法院的判例，抑或是当下的学说，均倾向于第二种观点。

它与基本权利冲突共同构成了基本权利矛盾、基本权利的相互矛盾或者基本权利之间紧张的下位概念。另一方面，统一的解决方案在某种程度上可能缺乏灵活性和适应性，在某些情形下可能过度介入其他国家机关的权力运作，以至于产生违反分权原则的疑虑。

由此，基本权利竞合学说在基本权利救济实务中日益重要。就基本权利保护强度而言，言论自由显然高于营业自由。

于此，可能发生如下疑问，倘若立法过度挤压外国人的集会权，其能否经由宪法获得救济？若按照主流学说将《宪法》第33条第3款视为具有规范性的一般人权条款而非纲领性或者宣示性条款，则可能有如下三种答案。在此基础上，宪法学界也作出了诸多努力，试图建立一套本土化的宪法价值体系。

在这种情形下，或应认为宪法对人身自由的保障强度高于对性自主权的保障强度。学理上对此已有充分讨论，明确区隔第13条和第39条所要保护的法益，只要稍加注意，一般不至于发生误解。为此，在释义学上应对基本权利竞合问题给予更多的关注。[23]Vgl. Daniela Winkler, Grundrechte in der Fallprüfung: Schutzbereich-Eingriff-Verfassungsrechtliche Rechtfertigung, C. F. Müller, 2010, S.19. [24]参见注[10]。

最近十多年来，部分学者和法院试图通过合宪性解释或者基本权利的间接第三人效力增进宪法的适用，也在司法实践中得到了一些回应，取得了一定的成果。最后，刑法上之所以强调竞合论，系禁止双重危险和一事不再理的法治国原则的规定，[37]而基本权利审查的对象主要是国家公权力措施的合宪性，更强调如何控制国家公权力、确保其理性行使，以为公民权利提供更强有力的保障，重复评价在一定意义上毋宁更有利。

相反，就实定法的要求而言，仅当国家的干预措施合乎所有基本权利的限制的要求时，才能阻却违宪。为此，需要在基本权利干预的阻却违宪事由阶段的合比例性审查的第四阶段均衡性审查时将之重新的引入，一则确保相关宪法问题得到适当的讨论，二则由此提高基本权利干预的正当化要求，使限制的限制变得更为严格，从而为基本权利提供更高程度的保护。

而在实务上，联邦宪法法院在1999年12月15日作成的摩纳哥卡洛琳公主第二(Caroline von Monaco II)案判决[71]以及更早的一些判决中已经采用了这一概念。[67]而基本权利释义学所以采取这种阶层化的框架，主要目的在于确保国家与人民之间的安全距离，避免宪法上基本权利的保护被过早、过快地否定。